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John Gallardo |
Catedrático de Derecho Constitucional y Penal –UASD-
El tema no es pacífico y tiene una profuso casuística en el derecho comparado.
La Corte Constitucional colombiana abordó el tema de ultraje a los símbolos patrios con asaz profundidad en una sentencia del 2009, la Corte llegó a la conclusión de que el tipo penal era inconstitucional porque no superaba el test de proporcionalidad e infringía el principio de licitud penal, La corte alega que la inclusión de la expresión «ultrajar» vulnera el principio de tipicidad (lex certa), porque incluye contenidos semánticos diversos: desde agresiones físicas que destruyen o dañan el acertadamente objeto de ultraje a otras acciones que se llevan a punta con la intención de vilipendiar o humillar. La conducta tipificada no cumple, pues, la exigencia de claridad y precisión que impone el principio de licitud penal.
Para una gran parte de la doctrina comparada la asalto a un símbolo nacional es una conducta expresiva legítima, que encaja adentro del ámbito de protección del derecho a la evadido expresión. Asimilan que la asalto a la bandera o al escudo es un memorial simbólico mediante el cual un individuo manifiesta su disconformidad con un Gobierno determinado o con una concreta política.
Para la doctrina jurisprudencial comparada la calcinación de bandera encaja adentro del ámbito protegido por la confianza artística. Se agrega que los ciudadanos no están legalmente obligados a compartir los títulos constitucionales. Pueden cuestionar los principios constitucionales y pedir un cambio. Un Estado pluralista en el que se garantiza la confianza de expresión no pueden establecerse sanciones como medio para apoyar el sentimiento patriótico, porque no es una medida estrictamente necesaria para la finalidad que se persigue.
Con arreglo al principio de fragmentariedad e intervención mínima, el control del ius puniendi tiene que ser el posterior memorial que puede utilizar el Estado para controlar las transgresiones de las reglas de convivencia. El parlamentario no está obligado a criminalizar todas las conductas que suponen un daño o peligro para la sociedad.
El ultraje a símbolos patrios llego a la razón de los Estados Unidos, es obligada la remisión a la célebre sentencia de la Corte Suprema de 21 de junio de 1989 en el asunto Texas v. Johnson (491 US 397), que sostuvo que la calcinación de la bandera norteamericana como forma de expresión política estaba amparada por la primera remedio. Los hechos que dieron sitio a esta valentía son acertadamente conocidos: en 1984, con motivo de la celebración de la Convención Franquista del Partido Republicano en Dallas, un familia de extrema izquierda al que pertenecía Gregory Lee Johnson organizó una manifestación para protestar contra las políticas de la Suministro Reagan.
En el curso de esa manifestación, Johnson prendió fuego a la bandera norteamericana que portaba mientras sus compañeros coreaban consignas contrarias al partido y a Estados Unidos en normal. Fue público culpable de profanar un objeto protegido por la ley de Texas (por su Código Penal en concreto) y condenado por un tribunal estatal a una pena de un año de prisión y dos mil dólares de multa.
Sin retención, el Tribunal de Apelación del 5.º Circuito en Dallas revocó esa condena argumentando que el Estado no podía condenar a Johnson, pues se trataba de «discurso simbólico» protegido por la primera remedio, y siquiera imponer por decreto un sentimiento patriótico de pelotón y respeto por la bandera o la nación. Este parecer determinó la anulación de leyes análogas en 48 de los 50 estados.
En Europa asimismo el ultraje a símbolos patrios fue ventilado en la justica. El caso Partido Popular Demócrata Cristiano contra Moldavia, resuelto —desde la perspectiva del art. 11 CEDH— por una sentencia de 2 de febrero de 2010, el Tribunal consideró que no estaba justificada la prohibición de manifestaciones contra «el régimen de ocupación de Putin» por el hecho de que en ellas se quemasen banderas rusas o efigies del presidente de la Pacto rusa: «(…) los eslóganes del partido demandante, aunque fueran acompañados por la calcinación de banderas y fotografías, eran una forma de expresar una opinión con respecto a un asunto de mayor interés divulgado, la presencia de tropas rusas en el departamento de Moldavia». Y no pueden considerarse razonablemente como una incitación a la violencia, «aunque hubiese calcinación de banderas y fotografías de líderes rusos».
En RD la ley que sanciona el ultraje a los símbolos patrios es la 210-19. Esta ley ordena prisión por ultraje a los símbolos patrios. Sin retención, la ley en cuestión no resiste examen constitucional. Pues, la Constitución establece que la ley solo puede ordenar lo que es adaptado y útil, no puede prohibir más que lo que les perjudica a las personas. En este contenido constitucional se encuentra el principio de lesividad. Este principio postula que la intervención del derecho penal solo debe darse para regular las conductas socialmente relevantes que entrañen consecuencias lesivas, dañosa o peligrosas para las personas. Al respeto el tribunal constitucional dijo que la lesividad encierra una conducta para condicionar la confianza individual en aras de apoyar la protección y seguridad normal de todos los ciudadanos, TC/0147/20.
Aunado a esto, el principio de tipicidad como núcleo del principio de licitud penal consagrado en la Constitución exige que la norma que tipifica el hecho u omisión punible debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta antijurídica, la norma penal no solo debe existir previamente, sino que debe ser precisa e inequívoca para ser aplicada objetivamente por los encargados de impartir razón, TC/0920/18.
El delito de ultraje a los símbolos patrios no genera un peligro o un daño directo a las personas. No hay una lesividad. Adicionalmente, el concepto ultraje engloba numerosos verbos y significados, por lo que asimismo contradice el principio constitucional de licitud penal al no tener una precisa claridad.
En fin, el ultraje a símbolos patrios no es delito al tenor de la Constitución. Solo un magistrado podría condenar a una persona por ultraje, pero no un árbitro. Un árbitro se apega más la Constitución. Un magistrado a su cargo.
